Pese a los reiterados anuncios de los Bancos, en el sentido de que continuamente se encuentran mejorando sus sistemas de seguridad informática para poner a cubierto a su clientela de “homebanking” de estafas y/o de los denominados “ciberdelitos”, lo cierto es que no pasa un solo día sin que nos enteremos que un cliente, un amigo o un pariente ha sufrido un timo de estas características, ya fuera porque “le vaciaron las cuentas”, le cargaron consumos de tarjeta que jamás efectuó, o le están avisando que empezarán a descontarle las cuotas (obviamente por cifras millonarias) de amortización de un crédito que nunca solicitó.
Más allá de la archiconocida defensa bancaria de invocar que su cliente timado ha actuado como “un usuario desprevenido”, y que por descuido, por culpa de su avanzada edad o por exceso de confianza habilitó a los estafadores para que accedieran a sus claves o datos (lo cual suele venir acompañado de la admonición “actuaste con negligencia y/o despreocupación”, dando a entender que lo sucedido es culpa de la víctima), lo cierto es que la comunidad rápidamente está arbitrando mecanismos de defensa, a través de la UFECI (Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia). O, frente a casos límite en que las Entidades Financieras se niegan a responder, por medio de la acertada reacción de la Justicia, que suele restañar el daño sufrido por el Consumidor restituyéndole lo que “le birlaron” y, en no pocos casos, resarciéndolo con sumas adicionales establecidas al efecto.
Más allá del desacierto de “Las Fuerzas del Cielo” de haber desactivado el COPREC (Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo), que permitía a las partes -en la especie, el Consumidor damnificado, y la Entidad Financiera involucrada en el ilícito- arribar a un eventual acuerdo conciliatorio, sin que el estafado tuviera que soportar costo alguno, tasas u honorarios profesionales como en las mediaciones, lo cierto es que, en función de las estadísticas no formales que están circulando en nuestros Tribunales, los Juicios por resarcimiento de los consumidores damnificados han comenzado a multiplicarse como los hongos después de la lluvia.
¿Qué es lo que suelen reclamar los consumidores timados?
Para comenzar, solicitan la nulidad de las operaciones (léase, “compras”) inventadas que les adjudican, de las que anotician a través de los resúmenes de tarjeta y/o de los informes que les hacen llegar las Emisoras del “plástico”.
Pero además, es de estilo requerir -por parte de aquellos a los que les inventan la concesión de un crédito y el Banco empieza a reclamarles el pago de las cuotas- que se declare también la nulidad o inexistencia del mutuo, habitualmente otorgado por la Entidad sin exigir la presencia física ni la firma ológrafa en los formularios pertinentes por parte del eventual o supuesto requirente.
Adicionalmente, se peticiona la restitución de aquellos fondos que el Banco ya ha debitado en cuenta con destino a la cancelación de los pagos imputables al crédito espúreo, y la fijación de una indemnización y/o penalidad, la cual “nunca es mucho”, con sustento en la violación a los deberes de información y de seguridad que la Ley de Defensa del Consumidor pone “en cabeza” de la parte más fuerte de la relación.
¿Cuál ha sido el destino de estos reclamos?
Más allá de la postura de algunos Magistrados desaprensivos que se obstinan en denegar medidas cautelares -como la ya mencionada “De no innovar”– para que no terminen siendo vaciadas las cuentas de los estafados, o la de aquellos Jueces que se niegan a otorgarle el carácter de “Sumarísimo” a este tipo de proceso, lo que agiliza su trámite por acortar los plazos procesales. Ó, finalmente, le exigen “la probatio diabollica” al damnificado para hacer lugar a su reclamo, lo cierto es que comienza a existir en nuestro País todo un andamiaje jurisprudencial que permite al accionante litigar y moverse con un alto grado de certeza acerca de la viabilidad de lo pretendido.
Como se sabe, la Ley de Defensa al Consumidor (en lo sucesivo, la LDC), le impone al proveedor de medios electrónicos, el deber de informar al Consumidor cocontratante los datos que resulten más significativos para operar el medio electrónico escogido y suministrado por aquel (Art. 38 y sstes). Es que, la masividad del uso de la Banca electrónica -App o Internet- multiplica hasta el infinito los riesgos para el usuario, siendo la forma más común de estafa el denominado “phishing”, consistente en engañar a una persona haciéndose pasar por otra, generalmente por una Empresa Reconocida o una Entidad Bancaria para luego, una vez ganada la confianza de la víctima, manipularla para que proporcione información confidencial que terminará causándole graves perjuicios.
Esta situación, se ve magnificada cuando nos encontramos frente al denominado “consumidor hipervulnerable”, al cual se le suele incrementar la tutela jurídica, precisamente a raíz de su minusvalía, mayor edad o falta de medios.
Frente a lo ocurrido recientemente, la Justicia ha comenzado a descartar las eximentes de responsabilidad invocadas habitualmente por los Bancos, para los cuales pareciera que siempre “la culpa es de la víctima”, recordándoles que, según la normativa consumeril, sólo pueden liberarse de responsabilidad demostrando que la causa del perjuicio les es ajena, y que tienen que acreditar que hubo Caso Fortuito ajeno a su actividad o Fuerza Mayor.
En ese sentido, se debe tener presente:
Primero: Que son más que numerosos los fallos, que han optado por atribuir en la especie responsabilidad objetiva a las Entidades Bancarias, por su carácter de doble proveedoras tanto de los servicios contratados como de brindarle seguridad a los usuarios de los mismos ante la utilización de aquellos.
Segundo: Que existe significativa jurisprudencia, incluso de la Cámara Nacional de Apelaciones de lo Comercial, haciendo lugar a medidas cautelares y pronunciándose respecto de los riesgos devenidos de la práctica en el empleo de la contratación electrónica.
Tercero: Que ante el alarmante crecimiento de las estafas virtuales sufridas por los usuarios financieros, el BCRA -a través de la Comunicación “A” 7319- ha dispuesto que al momento de autorizar un préstamo preaprobado, que es un servicio que los Bancos suelen brindar de forma prácticamente automática a todo titular de depósitos en cuenta, “la entidad debe verificar de modo fehaciente la identidad de la persona usuaria de los servicios financieros involucrados”.
Cuarto: Finalmente, que para que procedan los denominados “daños punitivos” no debe mediar un elemento subjetivo agravado como la culpa grave, el dolo, la temeridad o el notorio menosprecio por el derecho ajeno por parte del proveedor del servicio, “bastando con que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales para el consumidor”.
Resumiendo: no me cabe sino coincidir con las conclusiones de la autora de la obra más profunda concebida sobre la materia, en el sentido de que deben priorizarse los derechos de los Consumidores por sobre las acreencias de los Bancos, prevaleciendo siempre su situación de vulnerabilidad ante la ocurrencia de eventos como aquellos a los que me acabo de referir.
Es que, ello aparece impuesto tanto por la normativa de la LDC como por el deber de proveer seguridad que las Entidades Financieras tienen frente a sus clientes en todas las operaciones bancarias, sin que quepa diferenciar las realizadas personalmente en las sucursales de aquellas concluidas de manera electrónica.
Por Ernesto Eduardo Martorell
Fuente abogados.com.ar
